Con frecuencia se originan dudas al interpretar las normas de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) relativas al subsidio devengado en la situación de incapacidad temporal, ya que algunas parecen contradictorias entre sí. Por una parte, el art. 128.1.a) establece que la mencionada situación tendrá una duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días, esto es, un máximo total de 18 meses.

A su vez, el art. 131.bis.1 determina que el derecho al subsidio se extinguirá –entre otras causas, y por lo que aquí interesa- por el transcurso del periodo máximo de permanencia en esa situación, de lo que parece deducirse que, de manera inexorable, el subsidio se extinguirá en todo caso pasados los aludidos 18 meses desde el inicio de la mencionada situación.

Sin embargo el propio art. 131.bis ha venido a introducir algunas dudas con respecto a este periodo máximo de percepción del subsidio, dando lugar a no poca litigiosidad en la materia, litigiosidad que incluso en tres ocasiones ha tenido que llegar hasta el Tribunal Supremo con el fin de que éste unifique la doctrina al respecto, y la sentencia que ahora resulta objeto de comentario es la tercera en la que la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha reiterado la misma doctrina. Precedentes de ella han sido las sentencias de de 1 de diciembre de 2003, recurso 3569/02, y más recientemente en la de 23 de noviembre de 2011 (recurso 1422/2011). En todas ellas, ha sido objeto de interpretación el apartado 3 del citado artículo 131.bis, que a continuación transcribimos:

<<Art. 131-Bis.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128 o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venia percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal.

En el supuesto de alta médica anterior al agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente.

En los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta>>.

Las dudas se suscitan en aquellos supuestos, no infrecuentes, en los que se han agotado los aludidos 18 meses desde el inicio de la situación de incapacidad temporal, sin que se haya producido el alta médica ni tampoco haya tenido lugar la calificación del interesado como incapacitado permanente; y uno de estos supuestos es el que, por tercera vez, ha dado lugar a que el Tribunal Supremo haya tratado el problema, unificando de nuevo la doctrina y dando lugar así a la consolidación de una decidida jurisprudencia en la materia.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

Con fecha 19 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social num. 1 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª María Dolores, contra INSS, TGSS, Ayuntamiento de Cogollos Vega y Diputación Provincial de Granada, debo dejar sin efecto el alta médica de fecha 15-09-2009, con las consecuencias inherentes a ello condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.".

La parte actora solicitó la ejecución de dicha sentencia, dictando auto el Juzgado de lo Social en fecha 9 de noviembre de 2010, en cuya parte dispositiva consta: "Se acuerda desestimar la oposición formulada por el INSS, ordenando seguir la ejecución adelante, debiendo abonar el subsidio de IT a la demandante hasta el 25-06-2010.". El letrado del INSS, interpuso recurso de reposición frente al anterior auto.

Con fecha 20 de diciembre de 2010, se dictó auto por el Juzgado de lo Social num. 1 de los de Granada, cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda desestimar el recurso de reposición formulado por el INSS, contra el auto de fecha 9-11-2010 que se mantiene en todos sus términos.".

Contra el anterior auto, la representación letrada del INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada), dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2011, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Granada en fecha Veinte de diciembre de dos mil diez., en Autos seguidos a instancia de María Dolores en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL - EJECUCIÓN - contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 23 de febrero de 2009, rec. suplicación 2287/08.  Sentencia ésta última que el Tribunal Supremo consideró que era, en efecto, contradictoria con la recurrida, por lo que admitió a trámite el recurso y entró a resolver el fondo para unificar, una vez más, la doctrina discrepante.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sostenía el INSS que la sentencia que le había condenado al pago de la prestación de i.t. había sido cumplida con el abono de dicha prestación hasta el agotamiento del tiempo máximo de 18 meses tal como se desprende de la interpretación conjunta de los arts. 128.1.a) y 131.bis.1 de la LGSS, a los que al principio hemos dejado hecha referencia.

Este criterio no era compartido, ni por el Juzgado de lo Social, ni tampoco por la Sala que resolvió el recurso de suplicación, que razonaba en el sentido de que es doctrina del Tribunal Supremo -sentencia de 1-12-2003- que debe mantenerse el abono de la prestación de incapacidad temporal hasta que se produzca el reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente (y en este caso aún no se había producido) , por lo que se ha incumplido lo establecido en el artículo 131 bis), 3, tercer párrafo de la LGSS que señala que los efectos de la IT se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, que es lo que aconteció en el asunto examinado, ya que se denegó la incapacidad permanente el 25 de junio de 2010, por lo que esta calificación es la causa legal de extinción a la que se refería el fallo de la sentencia que ahora se ejecuta.

El INSS, recurrente en casación unificadora, alegaba que la sentencia de suplicación infringía lo dispuesto en los artículos 235.1 y 239 de la Ley de Procedimiento Laboral art.235.1 EDL 1995/13689  art.239 EDL 1995/13689  , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la doctrina que los interpreta, razonando, en esencia, que dicho Instituto ha dado cumplimiento a la sentencia en sus propios términos, ya que ha abonado el subsidio de IT hasta la extinción del mismo por concurrir la pertinente causa legal, cual es la prevista en el artículo 131 bis.1 de la LGSS, a saber, agotamiento de la duración máxima del proceso de IT. La obligatoriedad de calificación de secuelas no fue impuesta en el fallo de la sentencia y, por lo tanto, es una pretensión ajena al título ejecutivo pero, además, ya consta una calificación de secuelas de incapacidad permanente realizada por la Entidad Gestora conforme dictamen del EVI de 23 de diciembre de 2008, es decir, apenas dos meses después de estar extinguido el plazo máximo de incapacidad temporal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo hubo de discrepar, una vez más, de esta opinión del INSS, y hubo de recordar su anterior doctrina al respecto en la que ya se había pronunciado en los siguientes términos:

<<El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades:

1ª) Extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección.

2ª) Mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente.

3ª) Otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los dieciocho meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128">>.

Y, a continuación, la propia Sala va razonando acerca de la procedencia o improcedencia de inclinarse por una u otra de las tres soluciones apuntadas, diciendo al respecto lo siguiente:

<<La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado”.

<<Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación". Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal”.

<<Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social, que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación".- La regulación actual de la cuestión aparece en el artículo 131 bis de la LGSS, apartado 2, redactado por Ley 40/07, de 4 de diciembre. Dicho precepto dispone que "cuando se extingue por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado, a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda">>.

Considera por ello el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida había aplicado la doctrina correcta u acuerda desestimar el recurso, confirmando así los pronunciamientos de la Sala de suplicación y del Juzgado de lo Social.

La conclusión clara que de esta sentencia –y de las dos que la precedieron- se obtiene consiste en dejar sentado que, aun cuando haya transcurrido el plazo máximo de 18 meses que está fijado para la duración de la situación de IT, si al llegar ese momento no se ha producido, ni el alta médica ni tampoco la calificación como incapacitado permanente del interesado, deberá seguirse abonando el subsidio por IT mientras tal calificación no recaiga. Con ello se evita que la Entidad Gestora ceda a la tentación de retrasar el momento de calificación de incapacidad permanente, dejando de abonar el subsidio por IT y no abonando todavía la prestación por incapacidad permanente.

Consigue así el Tribunal Supremo una doble finalidad: a) que el trabajador no quede desprotegido en ningún momento, de forma que al día siguiente de terminar el subsidio de IT comience a cobrar la prestación por incapacidad permanente, y b) que la Entidad Gestora no trate de ahorrarse, injustificadamente, el pago de ninguna de las dos prestaciones en perjuicio del trabajador afectado.