La cuestión jurídica debatida en la sentencia que es hoy objeto de comentario consiste en determinar si la relación de un Director Gerente de un Hospital Psiquiátrico perteneciente al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) constituye una relación laboral común ó si, por el contrario, se trata de una relación laboral especial de alta dirección, regulada en el Real Decreto (RD) 1382/1985 de 1 de agosto.

Conforme al art. 1.2 del referido RD 1382/1985, “Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”.

La cuestión tiene trascendencia en múltiples aspectos (todos los relativos a las especialidades contempladas en dicha norma), aunque en este caso interesa únicamente el relativo a las condiciones legalmente establecidas para que la empresa empleadora pueda disponer el cese del empleado. En este punto, la especialidad viene establecida por el art. 11.1 del citado RD, conforme al cual, “el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el art. 10.1”.

Además de los preceptos antes transcritos, el Tribunal Supremo hubo de tener en cuenta en este caso –y de forma muy destacada- el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP-, aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, que establece:

<< Art. 13. Personal directivo profesional.- El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección>>.

En este caso, el Tribunal Supremo vino a considerar, en definitiva, que una contratación que al principio se había llevado a cabo conforme a una norma no aplicable a la situación de hecho, quedaba sin embargo subsanada por una norma posterior conforme a la cual dicha contratación habría resultado correcta.

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

Por el Servicio Vasco de Salud con fecha 9/4/90 se dictó resolución num. 414/90 en la que se establecía: "Primero: Designar provisionalmente para cubrir las funciones propias de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldibar y hasta que se cubra dicha vacante mediante la correspondiente convocatoria pública, a D. Gumersindo con efectos a la firma de la presente. Segundo: Asignar una retribución total bruta anual de 5.095.790 Ptas. mientras realice las funciones de Director Gerente.

Por resolución de fecha 7/5/90 se acordó la convocatoria de plaza de Directores Gerentes del Hospital de Zaldibar y Zamudio mediante procedimiento de libre designación y en convocatoria pública, constando en la base octava lo siguiente: "Los aspirantes nombrados para ocupar las plazas objeto de esta convocatoria mantendrán con el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza una relación de empleo especial de carácter laboral con sujeción a las estipulaciones que se establezcan en el contrato formalizado al efecto, según lo previsto en el art. 5 del Decreto 120/1985 de 30 de abril.

El Director General de Osakidetza comunicó al demandante con fecha 18/3/10 lo siguiente: Mediante acuerdo de fecha 16/10/1990, del Consejo de Administración de Osakidetza -Servicio Vasco de Salud-, se nombró a D. Gumersindo Director Gerente del Hospital de Zaldibar. Vista la Ley 8/1987 de 26 de junio, el Decreto 255/1997, de 11 de noviembre y demás disposiciones, esta dirección general resuelve: Primero: cesar a D. Gumersindo como Director Gerente del Hospital de Zaldibar agradeciéndole los servicios prestados. Segundo: La presente resolución surtirá efectos a 22 de marzo de 2010".

Así pues, Osakidetza partió de la base de que el trabajador había sido contratado como alto directivo, conforme al RD 1382/1985 de 1 de agosto y, en consecuencia, su cese no constituía un auténtico despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores, sino un “desistimiento” por parte del empresario, a tenor del art. 11.1 del citado RD.

Contra la decisión empresarial formuló el trabajador demanda, y la sentencia de instancia consideró que la relación laboral era de alta dirección y había concluido por desistimiento empresarial estableciendo la indemnización correspondiente a esta forma de extinción, así como la correspondiente a la falta de preaviso; pero dicha sentencia fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, al estimar en parte el recurso de suplicación, declarando que el cese era constitutivo de un despido improcedente, con las condenas correspondientes a tal declaración.

Interpuso Osakidetza, contra esta sentencia de suplicación, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando la consiguiente sentencia referencial, que el Tribunal Supremo consideró contradictoria con la recurrida, por lo que procedió a resolver el fondo del recurso para unificar doctrina.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El fundamental argumento del recurso se apoyaba en el criterio sustentado por la sentencia que el recurrente aportó para el contraste. Según ésta, si bien la relación laboral de la trabajadora allí concernida fue iniciada en una situación de laguna normativa, aquélla debe calificarse como especial de alta dirección, al menos desde la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, aplicando la denominada retroactividad débil.

Reconoce el Tribunal Supremo –igual que lo había hecho la sentencia recurrida, y precisamente en ello apoyó ésta su decisión- que el contrato celebrado por Osakidetza con el trabajador no cumple con las condiciones de la prestación laboral que impone el art. 1, punto 2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por lo que, en el momento inicial de la relación laboral, dicho trabajador no podía ser considerado como alto directivo, pese a que esa fuera la calificación que los contratantes le otorgaron.

Sin embargo, a continuación razona que debe tenerse en cuenta que las partes contratantes eran por un lado, el recurrente, altamente cualificado, y por otra el Servicio Vasco de Salud, y por lo tanto, si bien efectivamente -como apunta la sentencia recurrida- "los contratos son lo que son con independencia del nombre que le den las partes", tampoco resulta insólito que en este caso y tratándose de una Administración Pública y de una persona altamente cualificada, resulte intranscendente, a la hora de calificar tal contrato, que ambas de mutuo acuerdo concertaran una relación jurídico-contractual a la que denominaron especial de alta dirección, máxime si tenemos en cuenta que el cargo (de libre disposición) era el de Director Gerente del Hospital Psiquiátrico de Zaldíbar y el salario de más de cinco millones de pesetas anuales con prorrata de pagas extras. Y alude seguidamente a alguna sentencia anterior de la propia Sala que, con un criterio flexible, había aplicado el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente.

Y llega a la conclusión de que, que si bien al art. 13 del EBEP, que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985.

Estima, por ello, el recurso, casando la sentencia recurrida y, respecto del recurso de suplicación, desestima éste y, en consecuencia, confirma la sentencia del Juzgado.

El mayor interés de esta sentencia estriba en que aplica el criterio doctrinal de la “retroactividad débil”. Como es bien sabido, el art. 2.3 del Código Civil establece de manera rotunda que “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”, pero la doctrina científica primero, y después la jurisprudencia han venido a interpretar de manera flexible el precepto, permitiendo que, de manera excepcional, pueda conferirse a algunas normas un efecto retroactivo muy limitado, que consiste en que cuando una relación jurídica nació sin una cobertura legal clara (aunque próxima a ella) y después se publica una norma jurídica que, en el caso de haber existido al crearse dicha relación, ésta habría sido legal, en ese caso puede concederse a la nueva norma una retroactividad limitada –débil- para convertir en legal una relación que al principio no lo era.

Conforme a ello, pudo resolverse que, en virtud de lo establecido en el EBEP, la relación laboral que nos ocupa se convirtió en relación  especial de alta dirección, de tal suerte que ya fue posible conferirse al cese del director del hospital la naturaleza de desistimiento empresarial en vez de la de despido.